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20 Apr,2020
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從招投標法征求意見稿看建設工程招投標發(fā)展趨勢
以下文章來源于國浩律師事務所 ，作者彭燕雯
前言
為了適應社會經(jīng)濟發(fā)展和監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變的需要，本次修改幅度非常之大，筆者總結(jié)修改條文，揣摩立法者意圖，認為建設工程的招投標活動在未來有六大發(fā)展趨勢。2019年12月3日，國家發(fā)改委于官方網(wǎng)站發(fā)布了“關于《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見的公告”，向社會各界人士征求意見，至2020年1月1日，社會公眾通過網(wǎng)上留言方式提出了574條意見和建議，還有部分行業(yè)協(xié)會、商會、外國使館、企業(yè)和個人通過其他方式提出多條意見和建議。本次《征求意見稿》共8章，94條，對現(xiàn)行《招標投標法》修改58條，增加28條，刪除2條，維持8條不變?？傮w來說，為了適應社會經(jīng)濟發(fā)展和監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變的需要，本次修改幅度非常之大，筆者總結(jié)修改條文，揣摩立法者意圖，認為建設工程的招投標活動在未來有六大發(fā)展趨勢。
事前審批減少，適應企業(yè)需求
《征求意見稿》中有諸多針為深化招投標領域“放管服”行政體制改革而修改的條文。例如第3條關于必須招投標的建設項目范圍，刪除了原第一項“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，這一規(guī)定存在定義不清、難于界定的問題，而建設工程本身就有相關安全質(zhì)量控制體系，國家有驗收標準、有監(jiān)督驗收程序、有質(zhì)保維修規(guī)定等，刪除后縮減了必須招投標的建設項目范圍。此外，第13條中對于必須招投標項目可以進行邀請招標方式的規(guī)定也作了更改，原來符合條件的經(jīng)過批準，可以不公開招標，但是現(xiàn)在改為只有在“法律、行政法規(guī)”規(guī)定的情形下（此處不包括部門規(guī)定、地方性法官、政策等），才可以不公開招標，縮小了行政機關的權力。第15條是關于招投標代理機構的規(guī)定，07年建設部曾發(fā)布《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》，該辦法于2018年3月被廢止，故第15條將對于招標代理機構的條件要求刪除，招投標代理機構改為不再進行資格審批，由機構按照自愿原則向工商注冊所在地省級建筑市場監(jiān)管一體化工作平臺報送基本信息。除此之外，還有第24條關于集中招標的規(guī)定；第34條和第48條均明確一次重新招標后可不再重新招標。這些規(guī)定都體現(xiàn)了“放管服”的行政體制改革指導思想，適應了市場主體的實際情況和真實需求，使建設項目招投標活動更順應市場經(jīng)濟的規(guī)則。
事中披露增加，利于公眾監(jiān)督
本次修改中的信息披露規(guī)定是一大亮點，貫穿于整個招投標流程。例如第11條增加了鼓勵發(fā)布招標計劃并且要求在國家規(guī)定的媒介進行公布的規(guī)定；增加了第30條終止招標的規(guī)定并要求在媒介公告且說明原因。第51條增加了在媒介公示中標人的規(guī)定；第52條增加了在媒介公告中標結(jié)果的規(guī)定；第54條還增加了公告合同訂立情況的規(guī)定；第58條還要求合同履行中的重大情況或變更等也要在媒介公示；同時，第63條要求行政監(jiān)督部門對投訴作出的處理決定，應當在媒介公告。可見，本次《征求意見稿》將信息披露和公眾監(jiān)督作為制度改革的重點。不僅如此，第9條還新增了當事人信用記錄和評價制度，與信息披露掛鉤，實現(xiàn)信用信息的公開共享和規(guī)范應用，提高招投標活動的公開透明度和規(guī)范化水平，讓公眾參與監(jiān)管，依靠當事人信用檔案，既節(jié)省了行政資源又增加了監(jiān)管力度。
事后追責加重，提高違規(guī)成本
《征求意見稿》第七章規(guī)定了違反前款的各項規(guī)定，應當承擔的法律責任。從本次修訂來看，該章中規(guī)定的責任形式變得更加多樣，處罰力度明顯增強。例如罰款，原千分之五變更為百分之一，千分之十變更成百分之二，五萬的變成十萬，二十五萬的變成五十萬，有的罰款起始數(shù)額從三千變一萬，一萬變兩萬，等等，不再列舉，基本翻了一倍；有些沒有罰款責任的增加罰款責任。在第67條和76條中對于招標代理機構和評標委員會成員，增加了對直接責任人員禁業(yè)期的處罰。此外，對于第一章到第六章中規(guī)定的行為，違反后沒有處罰的后果的，均增加了相應的處罰規(guī)定，使得整個制度設計更完善，有法必依，違法必罰。
評標制度科學，減少低價中標
我們知道，建設工程招投標領域長久以來被詬病最嚴重的現(xiàn)象之一就是低價中標，而且低價中標對行業(yè)的危害非常嚴重，但是這一現(xiàn)象近些年來沒有好轉(zhuǎn)，反而越來越普遍，這是行業(yè)充分競爭的結(jié)果，但是也出現(xiàn)了建設工程的質(zhì)量降低、合同變更頻繁、合同履行過程中爭議增多等負面效果。那么我們的法律以及監(jiān)管，如何在確保競爭環(huán)境的情況下減少這一不良現(xiàn)象呢，這是對我們的立法者提出的一大挑戰(zhàn)。從此次的《征求意見稿》，筆者發(fā)現(xiàn)了立法者的努力。第39條中，將原來的“低于成本報價”改為“可能影響合同履行的異常低價”，這個改法其實增加了范圍，原來以成本價作為標準線，只有在低于成本價格時才被法律禁止，但是現(xiàn)在改為這種較為模糊的表述，也就是說哪怕高于成本價，但是只要這個價格的利潤水平過低，可能影響合同履行的，就要被否定。接著在第45條中增加的第二款進一步規(guī)定“評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價為異常低價，有可能影響合同履行的，應當要求投標人在合理期限內(nèi)作澄清或者說明，并提供必要的證明材料。投標人不能說明其報價合理性，導致合同履行風險過高的，評標委員會應當否決其投標。”，這款規(guī)定更加便于實務操作，給予評標委員會要求投標人說明澄清的權力，更好地幫助評標委員會判定“異常低價”。最有亮點的規(guī)定體現(xiàn)在第46條對評標方法的規(guī)定中，在綜合評估法和最低投標價法之外增加了第三種法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他評標方法。而且還增加了第二款“經(jīng)評審的最低投標價法僅適用于具有通用的技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的項目?！边@一款規(guī)定，大大縮小了最低投標價法適用的范圍，給予招標人更大靈活性，鼓勵多采用綜合評估法，而減少使用最低投標價法。以上三個條款都是本次《征求意見稿》中關于低價中標現(xiàn)象所做的修改，如果正式修正稿發(fā)布后采納了這三條的修改意見，此后對于這些法條的效果拭目以待。
配套新法新規(guī)，提升體系和諧
去年年底，房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法出臺。同時，建設工程的PPP模式在過去三年得到了快速的發(fā)展。所以本次《征求意見稿》中的一些修改條款納入了工程總承包和PPP項目的情況。具體來說，例如第3條必須招標的項目規(guī)定中增加了第三款“采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目，達到規(guī)定規(guī)模標準的，選擇社會資本方必須進行招標”；新增了第23條“招標人可以依法對工程建設項目的設計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標。”；第56條第二款增加了一句話“中標項目的主體、關鍵性工作不得分包，國家對工程總承包項目、政府和社會資本合作項目等的分包另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?，這些法條的修改及增加，使得建設工程整個法律體系更加和諧一致、互相呼應。
完善救濟程序，創(chuàng)造公平環(huán)境
筆者注意到，本次《征求意見稿》增設了第六章異議和投訴處理。該章節(jié)共六個條文，全部為新增條文。原先在2019年剛剛修訂過的《招標投標法實施條例》中已經(jīng)存在了第五章投訴與處理，其中共三個條文規(guī)定了投標人及利害關系人的投訴制度，并且規(guī)定行政監(jiān)督部門的回復義務。而本次的《征求意見稿》是把異議前置的兩條規(guī)定一并放在第五章里面，體系更合理，另外還增加了“調(diào)解”的爭議解決制度。首先，投標人可以在招標文件中提出對招標投標過程中發(fā)生特定爭議事項的仲裁、調(diào)解等處理途徑，這個爭議解決途徑的事先設定應當作為行政監(jiān)督部門進行投訴介入的前置程序，只有投標人設定的這個爭議解決途徑無法解決問題，行政監(jiān)督部門再以投訴程序介入處理，而介入后，行政監(jiān)督部門仍然可以采用調(diào)解的方式解決爭議。如果當事人對于行政監(jiān)督部門作出的行政處理決定不服，還可以提起行政復議及行政訴訟。多個爭議解決途徑的層層遞進，有助于緩解行政監(jiān)督部門的壓力，更有助于各方的爭議解決。
筆者從本次招投標法征求意見稿的修改看到了上述六大特點和趨勢，期待正式的修訂稿頒布，到時筆者將再次進一步關注其中的變化和創(chuàng)新。
